引言：建筑行業是國民經濟的支柱產業，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮化腳步的進一步加快，建筑行業從業主體法律意識更加強化，建筑行業各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協調更加復雜，全行業對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協會應會員單位需要，立足法務工作實際，發揮線上平臺優勢，特推出《建筑業政策法規系列解讀》，為廣大會員、從業者及相關機構把握行業政策、知曉行業動態、了解法規常識、依法合規經營、維護自身權益提供更多參照與指導。

建設工程中“墊資”問題的法律分析

建筑市場發包人的地位強勢于承包人，建筑企業為了順利承接到建設項目，往往不惜在競標的過程中承諾各種讓步，“墊資”便是其中的一種典型方式。由于建設工程涉及的價款往往都非常巨大，當事人在合同中關于墊資的行為在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施之前，基本都被認定為企業之間拆借資金的行為，因為違反了國家有關金融法律法規的強制性規定，故而該約定在司法實踐中一般被認定為無效，墊付的資金最終往往會算作工程款的組成部分。盡管墊資的行為在司法實踐中對承包人非常不利，但為了搶占市場，許多建筑企業不惜負債墊資，讓自身陷入巨大的風險之中。那么實踐中墊資的具體類型有哪些？有哪些風險需要注意規避呢？

建工領域的常見“墊資”模式有三種，分別是全額墊資、分段墊資和承包人支付保證金。

1、全額墊資，即在建設過程中的全部開支由承包人先行墊付，等工程項目建設完畢且經竣工驗收合格后，發包人才向承包人按照約定支付工程價款。

2、分段墊資是實踐中最為常見的墊資模式，通過按工程施工進度付款的方式墊資。具體操作中，有些承包人和發包人約定在承包人完成某一段工程后，由發包人或者監理人對工程量和工程款進行審核，審核通過后向承包人支付相應階段的工程款。還有的建設工程施工合同約定，承包人在某一段工程施工前，發包人先預支一定比例的工程款，未支付部分由承包人墊資施工，承包人墊付的部分可以起到擔保的功能。

3、由承包人支付保證金，工程竣工驗收合格后返還。該保證金雖然具有履約擔保的功能，但實際由發包人作為工程建設的各項費用支出，在本質上也具有承包人墊資的屬性。

《建工解釋》實施后，由于當事人不了解相關法律規定，裁判機關多數情況下僅把墊資款按照工程欠款處理，卻不支持承包人主張的利息部分。具體法律分析如下：

在實踐中當事人約定墊資的方式通常有兩種，即通說的“黑白合同”。但無論發包人和承包人如何簽訂合同，其真實意思表示依然是承包人為發包人墊付工程款。根據《民法典》第一百四十六條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。《中華人民共和國民法典》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。因此，只要約定墊付工程款的內容符合《民法典》一百四十三條的要求，該約定依然有效。

需要說明的是，工程墊付款的本質不同于借款。根據《民法典》第六百六十七條 借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?？梢悦鞔_的是，借款合同的標的物是“錢款”，借貸雙方對該筆借款的種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等都可以進行約定。但是工程墊付款的本質是承包人在工程施工中產生的人工、物料、管理等費用的加總。因此，對于墊付的資金不能直接約定為借款。

但把墊資行為簡單的按照工程欠款處理卻不支持關于利息的約定，顯然也不符合全部現實情況，尤其是考慮到承包人的弱勢地位，甚至有些承包人為了承接工程不惜貸款墊資。因此，把工程墊資籠統按照工程欠款處理不利于承包人的合法權益。另外考慮到墊資施工已成為一種普遍現象，最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第二十五條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應予支持，但是約定的利息計算標準高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。

綜上所述，工程墊資的本質不同于借款，但是僅把墊資按照工程欠款處理亦不合理。為了平衡發包人和承包人的地位及權益，最高法《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》為工程墊資撕開了一道特殊的口子。即，承包人為發包人的墊資性質不是借款，但雙方若約定了不高于墊資時同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率，則該部分利息可以得到支持；若當事人未約定則按照工程欠款處理。因此，承包人在審核工程墊資條款時一定要謹慎。在招標的過程中就要詳細分析招標文件，尤其要會同專業人士結合《民法典》及《建工解釋》的相關規定對與付款條件相關的文件仔細推敲，分析文件對墊資的性質及墊資利息是否有明確的約定。其次，結合自己公司的實際情況和對方公司過往的履約信譽對項目成本、資金回收等方面做嚴謹的可行性分析。